Lata 2004-2005 kojarzą się przede wszystkim z przystąpieniem Polski do Unii Europejskiej i perspektywami rozwoju w przyszłości, ale dla przedsiębiorców i inwestorów branży budowlanej to powrót do przeszłości. W dniu 1 stycznia 2004 weszła w życie trzecia z ustaw istotnie wpływających na sytuację prawną firm tej branży - ustawa o terminach zapłaty w transakcjach handlowych. Od 7 listopada 2003 obowiązuje ustawa o gwarancjach zapłaty za roboty budowlane a od 24 kwietnia 2003 nowelizacja przepisów kodeksu cywilnego dotycząca umowy o roboty budowlane. Zwłaszcza ta ostatnia ustawa wprowadzająca solidarną odpowiedzialność inwestora i wykonawcy za zobowiązania wobec podwykonawców to swoisty powrót do przeszłości. Nowa regulacja wzbudziła wielkie nadzieje i zachęciła ona rzesze małych firm podwykonawców do występowania przeciw wielkim inwestorom z żądaniem zapłaty, której nie uiścili wykonawcy. Zasadnicze pytanie jakie powstaje, to czy nie jest to złudna nadzieja. Analiza ustawy prowadzi do szeregu wątpliwości.
1. Czy dostawca to wykonawca? Wprowadzona regulacja redukuje znaczenie umów o generalne wykonawstwo ograniczając ich swobodę w wyborze podwykonawców czy wręcz zmuszając generalnych wykonawców do osobistego wykonywania umowy. Jest to konsekwencja konieczności wyrażenia zgody na powierzenie robót budowlanych podwykonawcom. Mianowicie do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora, a jeśli ten podwykonawca zawiera dalsze umowy podwykonawstwa, to wymagana jest zgoda inwestora i głównego wykonawcy, którego łączy umowa z inwestorem (art. 6471 § 2 i 3 k.c.). Wątpliwości budzi zarówno też zakres zgody jak i forma. Powstaje pytanie czy zgoda ma obejmować treść całej umowy, czy też wystarczy zaakceptowanie istotnych postanowień umowy (essentialia negotii).? Często w praktyce w trakcie procesu inwestycyjnego zachodzi konieczność dostosowania umowy z podwykonawcami do zmieniającego się zakresu prac. W pierwszym przypadku nawet drobna zmiana umowy może wymagać zgody inwestora, który z jednej strony może żądać zmian zakresu prac a z drugiej strony odmawiać akceptacji zmiany umowy. Czy przepisy te należy jednak stosować do umów o generalna realizacje inwestycji? Kolejna kwestia : czy dostawcy i usługodawcy (np. firmy ochroniarskie) też są podwykonawcami? Czy zachowana została procesowa równość stron? Zgodnie z art. 6471 § 2 kc zgoda ma być wyrażona na piśmie pod rygorem nieważności a odnośnie sprzeciwu nie zastrzeżono już tego rygoru. W procesie inwestor mógłby więc w pewnych sytuacjach udowadniać, że wyraził sprzeciw i powoływać np. świadków a wykonawcy nie będzie przysługiwało analogiczne prawo odnośnie zgody inwestora.
3 .A jak zamówi gmina ? Nasuwa się dalej pytanie : jaka jest relacja pomiędzy wynikającym z ustawy o gwarancjach płatności prawem żądania przez wykonawcę gwarancji zabezpieczenia terminowej zapłaty za wykonane roboty a ograniczeniami wynikającymi z ustawy o zamówieniach publicznych ? Uzasadniona wydaje się interpretacja, zgodnie z którą w przypadku, gdy zamawiającym jest np. gmina wykonawca ma prawo żądać gwarancji a gmina nie ma prawa jej przyznać.
4. Jaki okres przejściowy ? Przepis art. 6471 § 6 stanowi, że nieważne są "odmienne postanowienia umów o których mowa w niniejszym artykule" a więc np. w sprawie zgody. W myśl przepisów przejściowych nowych przepisów nie stosuje się do umów zawartych przed 24 kwietnia 2003 r. Co jednak w przypadku, gdy umowa o generalne wykonawstwo została zawarta przed tą datą a umowy z podwykonawcami po tej dacie. Czy inwestor będzie odpowiadał solidarnie, chociaż przy zawieraniu umowy o generalne wykonawstwo nie obowiązywała ta zasada odpowiedzialności ? Generalnie wprowadzone przepisy budzą takiego rodzaju wątpliwości interpretacyjne, że zakres ryzyka dla wszystkich uczestników procesu budowlanego przekracza rozsądne rozmiary i zmusza do szukania rozwiązań alternatywnych. Deklarowaną intencją ustawodawcy w 2003 – cim roku było wzmocnienie pozycji słabszej strony czyli drobnego podwykonawcy a konsekwencja może być wyeliminowanie ich z rynku, bo wielki inwestor w obawie przed odpowiedzialnością zażąda dodatkowych i drogich gwarancji.
Sytuacja taka wymaga poważnych zmian legislacyjnych wprowadzających efektywny system zabezpieczeń dla wszystkich uczestników procesu budowlanego i optymalizujących.
W byłym Ministerstwie Budownictwa został przygotowany projekt ustawy o zmianie ustawy z dnia 9 lipca 2003 r. o gwarancji zapłaty za roboty budowlane (Dz. U. Nr 180. poz.1758), jako realizacja:
Projekt zmiany ustawy realizował zobowiązania wynikające z wyroku Trybunału Konstytucyjnego i wymienionego dokumentu rządowego: zakładał solidarne ponoszenie kosztów udzielenia gwarancji zapłaty przez inwestora i wykonawcę oraz doprecyzował w zakresie stosowanie instytucji gwarancji zapłaty ( tryb i terminy). Zawierał wyłączenie stosowania ustawy w odniesieniu do umów o roboty budowlane finansowanych w całości lub części ze środków pochodzących z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności Unii Europejskiej, w których inwestorem jest Skarb Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub ich związki.
Projekt zmiany ustawy został przedłożony do rozpatrzenia przez Komitet Stały Rady Ministrów w dniu 12 lipca 2007 r. Zgodnie z ustaleniami Komitetu Stałego Rady Ministrów w dniu 16 lipca 2007 r. pod przewodnictwem pana Jacka Kościelniaka – Zastępcy Przewodniczącego Komitetu Rady Ministrów – odbyło się spotkanie byłego Ministra Budownictwa z przedstawicielami byłego Ministra Transportu, Ministra Środowiska i Ministra Finansów zgłaszających uwagi do projektu.
Minister Transportu wnosił o wyłączenie spod zakresu działania ustawy umów o roboty budowlane, w których inwestorem jest Skarb Państwa, ze względu na wysoką wiarygodność finansową Skarbu Państwa oraz niemożność ogłoszenia jego upadłości.
Minister Środowiska ostatecznie zaproponował, by wyłączyć spod zakresu działania ustawy spółki prawa handlowego ze 100% udziałem jednostek samorządu terytorialnego i ich związków realizujących inwestycje infrastrukturalne z udziałem środków z Funduszu Spójności, gdyż dotąd wykonawcy nadużywali przepisów ustawy i odstępowali od umowy pod pretekstem nie wywiązania się przez inwestora z udzielenia gwarancji zapłaty w terminie.
Minister Finansów zgłosił najdalej idącą uwagę, aby wyłączyć spod działania ustawy umowy o roboty budowlane finansowane ze środków publicznych, w których inwestorem są podmioty zaliczane do sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy o finansach publicznych.
Uzgodniono, że były Minister Budownictwa przeanalizuje ponownie uwagi zgłoszone w toku uzgodnień międzyresortowych oraz zgłoszone na Komitecie Stałym Rady Ministrów dotyczące wyłączenia spod zakresu regulacji ustawy o gwarancji zapłaty za roboty budowlane inwestorów będących jednostkami sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 30 czerwca 2005 roku o finansach publicznych (Dz.U. Nr 249, poz. 2104, z późn.zm.) oraz ograniczenie jej zakresu stosowania do umów między wykonawcą i podwykonawcą.
Zdaniem byłego Ministra Budownictwa przyjęcie tej rozszerzonej listy wyłączeń spowodowałoby objęcie tą ustawą wyłącznie podmioty sektora prywatnego. Ponadto naruszałoby konstytucyjną zasadę równości traktowania podmiotów wobec prawa i godziłoby w zasadę konkurencyjności na rynku inwestycyjnym. Należy pamiętać, że geneza uchwalenia tej ustawy było zabezpieczenie interesów finansowych wykonawców i podwykonawców robót budowlanych. Przyjęcie proponowanych wyłączeń podważałoby sens obowiązywania tego aktu prawnego. Minister jednocześnie sugerował, aby ze względu na wagę ustawy i jej skutki dla rynku usług budowlanych decyzja w tych sprawach była podjęta przez Komitet Stały Rady Ministrów. Mimo tej sugestii Komitet Stały Rady Ministrów nie rozpatrzył uwag dotyczących wyłączeń spod zakresu obowiązywania ustawy. Jednocześnie były Minister Transportu, Minister Środowiska i Minister Finansów podtrzymywali stanowisko dotyczące wyłączeń.
W przypadku uchylenia ustawy, możliwe będzie wnioskowanie do Rady Ministrów o podjęcie decyzji w sprawie wprowadzenia niezbędnych zmian i korekt przepisów w Kodeksie Cywilnym (Księga trzecia „Zobowiązania”, Tytuł XIII „Dostawa”, art. 605-612, Tytuł XV „Umowa o dzieło”, art. 627-646 i Tytuł XVI „Umowa o roboty budowlane”, art. 647-658), na podstawie których strony umowy o roboty budowlane będą mogły zabezpieczać swe roszczenia w drodze ustanawiania gwarancji zapłaty w rozumieniu uchylanej ustawy.
Procedura Hipoteki Budowlanej ujednolica stan prawny i merytoryczny Wszystkich Podmiotów Uczestniczących w Procesie Budowlanym bez względu na sposób nazwania zawartej umowy (patrz roboty budowlane,.... umowa o dzieło...umowa wynajmu....); Procedura Hipoteki Budowlanej stwarza zdrową sytuację i stosunki pomiędzy Uczstniczącymi Podmiotami w Procesie Budowlanym. Po prostu nie opłaca się nie płacić, gdyż dając proste procedury kontrolne pozwala zapewnić środki na prawidłową realizację Procesu Budowlanego eliminując patologie, uniki i sztucznie stworzone sytuacje niemożności zapłaty.
W związku z przedłożonym przez Ministerstwo Budowmictwa / Infrastruktury do konsultacji społecznych projektem ustawy o uchyleniu ustawy z dnia 9 lipca 2003 r. o gwarancji zapłaty za roboty budowlane (Dz. U. Nr 180, poz. 1758), proponuje się wprowadzenie odpowiednich zmian w istniejącej Ustawie pozwalające na uregulowanie stosunków w aktualnym stanie realizacji Procesów budowlanych w tym szczególnie tych realizowanych ze środków publicznych czy unijnych i nie podlegających proponowanym w dalszej kolejności zmianom kodeksie cywilnym dotyczących Hipoteki Budowlanej:
Zmiany powinny przede wszystkim polegać na uregulowaniu następujących zagadnień dotyczących zabezpieczana wierzytelności w procesie budowlanym (złożone działania o określonym czasie rozpoczęcia i zakończenia prowadzące do zaprojektowania i wykonania obiektu):
II. w ustawie z dnia 6 lipca 1982 r. o księgach wieczystych i hipotece (Dz. U. z 2001 r. Nr 124, poz. 1361, z późn. zm.): Proponuje się wprowadzenie w ustawie z dnia 6 lipca 1982 r. o księgach wieczystych i hipotece (Dz. U. z 2001 r. Nr 124, poz. 1361, z późn. zm.) hipoteki budowlanej – instytucji zabezpieczającej należności wszystkich biorących udział w procesie budowlanego. 1) Hipoteka budowlana stanowiłaby rodzaj hipoteki kaucyjnej, z pierwszeństwem przed hipoteką ustanowioną na tej samej nieruchomości.
Przedsiębiorcy / Podmioty uczestniczące w Procesie Budowlanym i mający bezpośredni wkład w tworzenie wartości dodanej do nieruchomości:
2) Byłaby ustanawiana na nieruchomości (odpowiednio - na prawie użytkowania wieczystego), której dotyczy proces budowlany. Hipoteką budowlaną można by obciążyć tylko do wartości dodanej w wyniku procesu budowlanego. /KWU - „której wartość wzrośnie...” nie jest określeniem precyzyjnym, gdyż wartość realna inwestycji faktycznie nie musi wzrosnąć proporcjonalnie do włożonego kosztu Procesu Budowlanego, ale nieruchomość w wyniku Procesu Budowlanego faktycznie uzyska wartość dodaną równą kosztowi zrealizowanego Procesu Budowlanego (PB). Suma zgłoszonych umów nie musi być równa kosztowi PB, i tylko te zgłoszone Umowy mogą być zabezpieczone / nabywają prawa do zabezpieczenia przez Hipotekę Budowlaną/
3) Wniosek o jej ustanowienie mógłby skutecznie złożyć każdy biorący udział w procesie budowlanym dotyczącym tej nieruchomości. Zabezpieczałaby ona ich należności wynikające z umów, na podstawie których uczestniczą oni w procesie budowlanym. - pisemne zgłoszenie umowy jest warunkiem bezwzględnym i wystarczającym do skorzystania z prawa zabezpieczenia przez HB - zgłoszenie umowy daje prawo Inwestorowi / Płatnikowi do zatrzymania do rozliczenia nieptwierdzonych kwot / zapłaconych kwot / przez zgłaszającego /KWU - to uprawnienie zabezpiecza Inwestora / Płatnika przed „nieuprawnionym” wykorzystaniem środków finansowych Procesu Budowlanego, tzn zabezpiecza przed „podwójną zapłatą” jak to jest możliwe w wyniku niewłaściwego stosowania (bez kontroli) art. 647 (1) . Tworzenie na bieżąco „ listy zgłoszeń” i „listy płatności” pozwala na realną kontrolę obiegu należności i zapewnia środki za wykonane roboty, nawet w wypadku bieżących rozbieżności w ocenie ich należności. Procedura ta zapewnia, iż przewidziane umownie w Procesie Budowlanym środki finansowe trafią napewno do ich realisatora /
4) zgłoszenie prawa do Hipoteki Budowlanej wygasałaby z mocy prawa z upływem 6 7- iu (1 +6) miesięcy od dnia zakończenia wykonywania umowy, z której wynikała wierzytelność nią zabezpieczona. W przypadku wszczęcia sporu o zapłatę stanowiłoby ono zabezpieczenie prawa do roszczenia /KWU - nie Hipoteka Budowlana a zgłoszenie prawa do HB gdyż zgłoszenie umowy skutkuje tylko „zablokowaniem” praw do HB, a nie ich egzekucji. Hipoteka Budowlana i jej zapis w księgach wieczystych następowałby po 7- iu (1 + 6 ) miesiącach od zakończenia Procesu Budowlanego w wyniku standardowej procedury sądowej.
Procedura HB przewiduje:
Dla wyjaśnienia, procedura kontrolna Procesu Budowlanego / inwestycji zabezpieczonych przez HB jak i tych jej nie podlegających, jak inwestycje liniowe, rzadowe....), winna być obowiązująca dla Wszystkich Procesów Budowlanych, zapisana w Pocerdurach Obowiązujących przy Realizacji Procesu Budowlanego, a w szczególności finasowanych ze środków publicznych, a polegać ma ona na: 1. utworzeniu listy zgłoszonych umów 2. utworzeniu listy płatności zgłoszonych umów 2.1. uzyskanie potwierdzeń / oswiadczeń o uregulowanych naleznościach; 2.2. na bieżąco ( w tej samej liście) rejestr zatrzymanych do rozliczenia kwot wynikłych z różnicy między kwotą zgłoszoną i potwierdzoną płatnościa;
w efekcie Procesu Budowlanego bez zaległości kwoty z listy Zgłoszeń i Płatności winny być zgodne, a kwoty Zatrzymane równe zeru. Zaś w przypadku różnicy i jakiejś kwoty w kolumnie „Zatrzymane do rozliczenia” , kwota ta fizycznie jest w posiadaniu Inwestora / Płatnika i pozostaje łącznie 7-em miesięcy na jej rozliczenie.
Zabezpiecza to tak Zgłaszającego Umowę jak i Inwestora / Płatnika, a rozbieżności zostaną / winny być wyjasnione w określonym i realnym czasie po zakończeniu Procesu Budowlanego, bez uciekania sie do procedur sądowych.
Jeśli ten czas nie będzie wystarczający, to procedura po 210 dniach wkracza w proces sądownego uznania należności, przez dokonanie prawomocnym wyrokiem sądowym wpisu należności do Hipoteki nieruchomości.
Uchylenie ustawy o gwarancji zapłaty za roboty budowlane, która stanowiła szczególny instrument chroniący wykonawców robót budowlanych, powoduje konieczność uregulowania problemu zabezpieczania wynagrodzenia wykonawców robót budowlanych innymi przepisami. Problem opóźnień w regulowaniu należności za wykonane roboty budowlane nadal występuje. Konieczne jest zapewnienie ochrony Podmiotu Uczestniczącego w Procesie Budowlanym przed skutkami nieterminowej zapłaty za wykonane roboty budowlane, bądź przed skutkami upadłości inwestora, oraz podniesienie stopnia odpowiedzialności obu stron kontraktu przez zniesienie dyktatu inwestora / generalnego wykonawcy w stosunkach innymi Podmiotami Uczestniczącymi w PB. W odniesieniu do inwestorów będących jednostkami sektora finansów publicznych, których upadłości ogłosić nie można, istotnym problemem jest brak stałej płynności finansowej umożliwiającej terminową zapłatę wynagrodzenia wykonawcom. Wykonawcy zanim uzyskają zapłatę pozostają bez środków finansowych na wypłatę wynagrodzeń swoim pracownikom i podwykonawcom, a także dla przystąpienia do kolejnych robót budowlanych. Zaś na podstawie uzyskanej Gwarancji Zapłaty dany Podmiot bęzie mógł łatwiej uzyskać kredyt czy inny sposób finasnowania robót (jak np. Faktoring).
Co więcej, problem ten dotyka także innych, niż wykonawcy, podmiotów biorących udział w procesie budowlanym, takich jak profesjonaliści , dostawca materiałów budowlanych czy usług jak i wynajmu sprzętu ( otwarta lista Podmiotów Uczestniczących w Procesie Budowalnym)
Wobec tego zachodzi potrzeba wprowadzenia przepisów regulujących w sposób szczególny i realny instytucję zabezpieczania wierzytelności podmiotów biorących udział w procesie budowlanym, który należy pojmować jako złożone działania o określonym czasie rozpoczęcia i zakończenia prowadzące do zaprojektowania i wykonania obiektu,
Na uwagę zasługuje, iż także Trybunał Konstytucyjny widział potrzebę obowiązywania ustawy o gwarancji zapłaty za roboty budowlane: „Istotnym czynnikiem wpływającym na ocenę konstytucyjności ustawy gwarancyjnej jest dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2000/35/WE z dnia 29 czerwca 2000 r. w sprawie zwalczania opóźnień w płatnościach w transakcjach handlowych (Dz. Urz. UE L 200; dalej: dyrektywa). (...)
Ze względu na cel – przeciwdziałanie opóźnieniom zapłaty – ustawa gwarancyjna także może być uznana za wyraz woli ustawodawcy implementacji dyrektywy, w zakresie stosunków w niej uregulowanych. Choć sama dyrektywa nie przewiduje gwarancji jako instrumentu ochrony wierzyciela, to zezwala państwom członkowskim zachować lub wprowadzać przepisy czy instytucje korzystniejsze dla wierzyciela od przewidzianych dyrektywą, a za takie można uznać rozwiązania przyjęte w kwestionowanej ustawie. Stąd również ustawa gwarancyjna, oprócz ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, realizuje cele prawa wspólnotowego w zakresie zwalczania opóźnień w płatnościach.” (pkt III.8 uzasadnienia wyroku TK z dnia 26 listopada 2006 roku, sygn. K 47/04).
Za wprowadzeniem proponowanych przepisów do Kodeksu cywilnego przemawia pogląd Trybunału Konstytucyjnego „Należałoby całościowo przeanalizować ten problem łącznie z zagadnieniem umiejscowienia przepisów o gwarancji terminowej zapłaty za roboty zrealizowane w procesie budowlanym, całościowo dostosować terminologię do przyjętej w kodeksie cywilnym” (pkt III.10, in fine cyt. uzasadnienia). Podobne stanowisko wyraziło Rządowe Centrum Legislacji do opinii do projektu ustawy o zmianie ustawy o gwarancji zapłaty za roboty budowlane (pismo z dnia 4 czerwca 2007 roku i 11 lipca 2007 roku, znak RCL 10-110/07 „(...) Rządowe Centrum Legislacji stoi na stanowisku, że niedopuszczalnym jest wprowadzenie w projektowanej ustawie zmian do instytucji regulowanej w akcie o podstawowym znaczeniu dla danej dziedziny (w tym przypadku – Kodeks cywilny).”.
Także prof. dr hab. Jacek Gołaczyński – członek Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego przy Ministrze Sprawiedliwości – w swej opinii z dnia 15 czerwca 2007 roku do projektu ustawy napisał: „(...) względy spójności systemowej przemawiają za uregulowaniem gwarancji zapłaty za roboty budowlane w tytule XVI Księgi trzeciej Kodeksu cywilnego.”.
Proponuje się wprowadzenie do Kodeksu cywilnego pojęć:
Proponuje się odejście od pojęcia „gwarancji zapłaty za roboty budowlane” i definiowania ich zamkniętego katalogu, jak regulował to art. 2 ust. 2 uchylanej ustawy: „Gwarancją zapłaty jest gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa, a także akredytywa bankowa lub poręczenie banku udzielone , wykonawcy robót budowlanych na zlecenie zamawiającego wykonanie tych robót.”.
Zamiast tego proponuje się wprowadzenie otwartego katalogu zabezpieczeń wierzytelności wynikających z umów zawartych przez biorących udział w procesie budowlanym.
Proponowane przepisy przyznawałyby uprawnienie do żądania udzielenia zabezpieczenia, w stopniu podstawowym regulowałyby terminy, w jakich żądanie to miałoby być spełnione oraz skutków niedotrzymania tych terminów przez mającego dać zabezpieczenie.
W podobnym kierunku zmierza propozycja wprowadzenia w ustawie o księgach wieczystych i hipoteki instytucji „hipoteki budowlanej”. Ponieważ miałaby ona zabezpieczać wierzytelność o nieoznaczonej wysokości byłaby ona rodzajem hipoteki kaucyjnej. Z tym, że zabezpieczałaby ona wyłącznie wierzytelności wynikające z umów zawartych przez biorących udział w procesie budowlanym na podstawie dokonanego zgłoszenia Umowy.
Hipoteka ta byłaby bardzo silnym i niezależnym sposobem zabezpieczenia należności dla wszystkich biorących udział w procesie budowlanym. W szczególności należy zaznaczyć iż Procedura nabycia praw do HB reguluje w równy i prosty sposób stosunki finansowe Podmiotów uczestniczących w Procesie Budowlanym na różnych szczeblach i okresach jego realizacji (patrz Pocerdury Obowiązujące przy Realizacji Procesu Budowlanego – do opracowania na bazie istniejących procedur).
