W kwietniowym numerze Monitora Zamówień Publiczncyh ukaże się mój artykuł dotyczący interesu prawnego wykonawcy w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Poniżej jego fragment:
Art. 179 ust 1 i 1b ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej Upzp, stanowią, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcom i uczestnikom konkursu, a także innym osobom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, z tym, że środki ochrony prawnej nie przysługują wobec rozstrzygnięcia sądu konkursowego w zakresie oceny prac konkursowych oraz wyboru najlepszych prac konkursowych. Kluczowe znaczenie dla oceny dopuszczalności środka ochrony prawnej jest ocena czy wykonawca lub inna osoba posiada „interes prawny”. W trakcie postępowania różnym podmiotom przysługiwać będzie taki interes prawny. W przetargu nieograniczonym przed upływem terminu składania ofert jest to nieokreślona grupa osób, gdyż teoretyczni wiele podmiotów może zechcieć złożyć ofertę licząc na to, że wypełni postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Po upływie terminu składania tylko ofert interesem prawnym w uzyskaniu zamówienia mogą wykazać się tylko ci, którzy złożyli oferty. Naruszenie interesu prawnego powinno polegać na utraceniu przez wykonawcę lub inny podmiot szans na wygranie konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tak wiec obowiązkiem wnoszącego środek ochrony prawnej jest udowodnienie istnienia uszczerbku lub możliwości uszczerbku w interesie prawnym w uzyskaniu zamówienia publicznego. Powstaje pytanie czy wykonawca posiada interes prawny jeżeli złożył ofertę, której cena przekracza kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Art. 86 ust 3 uPzp podaje, że bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia Czy wykonawca ma szansę w takiej sytuacji uzyskać zamówienie jeżeli jego oferta okaże się być najkorzystniejszą? Doktryna i orzecznictwo są praktycznie zgodne, że jest to możliwe. Art. 86 ust 3 uPzp nie oznacza zakazu wyboru oferty przewyższającej kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Może się okazać, że zamawiający znajdzie dodatkowe środki budżetowe, które można przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i dzięki temu wybrać ofertę i podpisać umowę. Powyższa interpretacja jest o tyle słuszna gdyż art. 93 ust 1 pkt 4) uPzp jako jedną z przesłanek unieważnienia postępowania wymienia przypadek gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Pozornie art. 86 ust 3 i art. 93 ust 1 pkt 4) uPzp brzmią bardzo podobnie. Różnica jednak polega na użyciu wyrazu „zamierza” w pierwszym z nich i słowa „może” w drugim. Abstrahując od tego czy słuszne i celowe było wprowadzenie takiego rozróżnienia, faktem jest, że dosyć jednolita interpretacja nie nakazuje unieważniać postępowania w przypadkach gdy kwota jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na zamówienia może zostać powiększona o środki finansowe znalezione po otwarciu ofert. Zamawiający może oczywiście nie mieć możności zwiększenia finansowania zamówienia i kwota jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia równać się będzie kwocie jaką może przeznaczyć. W rzeczywistości właśnie taka sytuacja często ma miejsce. Czy zamawiający może jednak odpowiednio wcześnie uzewnętrznić swoje możliwości finansowe tak by wykonawcy wiedzieli jaka jest kwota graniczna tych możliwości uprawniająca zamawiającego do unieważnienia postępowania? Czy oprócz obowiązkowego podania bezpośrednio przed otwarciem ofert kwoty jaką zamierza się przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, można podać też odpowiednio wcześnie kwotę jaką zamawiający może przeznaczyć i w związku z tym wskazać niejako palcem, którzy wykonawcy nie mają interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia bowiem nie mają szans na wybór ich oferty nawet w sytuacji gdyby oferty mieszczące się w możliwościach finansowych zamawiającego podlegały odrzuceniu? Wydaje się, że nic nie stoi na przeszkodzie takiemu działaniu.
