Dzisiaj zamawiający sam dokonuje oceny, czy wykonawca wyrządził szkodę. W przyszłości będzie miał natomiast obiektywne kryterium: prawomocny wyrok sądowy – pisze radca prawny Andrzej Kwaśnik
Nie zgadzam się z konkluzjami artykułu Arkadiusza Szyszkowskiego „Trudne wykluczenie nierzetelnego wykonawcy” dotyczącymi proponowanej nowelizacji prawa zamówień publicznych (pzp).
Obowiązujący przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 pzp ani nie stanowi skutecznego narzędzia do wykluczania nierzetelnego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ani nie chroni rzetelnego wykonawcy przed arbitralną decyzją zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z takiego postępowania. Jest to przepis tak ogólny i nieprecyzyjny, że konieczne jest jego natychmiastowe wyeliminowanie z systemu pzp.
Katalog przesłanek
Art. 24 ust. 1 ustanawiający zamknięty katalog przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego kierowany jest do zamawiającego. Decyzja zamawiającego nie może jednak być uznaniowa, ponieważ przyznanie zamawiającemu możliwości podejmowania decyzji ocennych odnośnie wykluczenia oferenta z postępowania o zamówienie publiczne związane jest z ryzykiem nadużyć ze strony zamawiającego.
Wszystkie zawarte w art. 24 ust. 1 pkt 2 – 10 pzp przesłanki wykluczenia wykonawcy z przetargu stwierdza się na podstawie bezspornych dowodów, jakimi są np. wyroki prawomocne lub inne dokumenty.
Odwrócone role
Wyjątek od zasady jasnego i ścisłego określenia dowodów, na podstawie których zamawiający stwierdza istnienie przesłanki z art. 24 ust. 1 pzp, stanowi przepis art. 24 ust. 1 pkt 1. Przepis ten nie określa, na jakiej podstawie zamawiający ma stwierdzić, że wykonawca w ciągu ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania wyrządził szkodę zamawiającemu, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, a szkoda ta nie została dobrowolnie naprawiona do dnia wszczęcia postępowania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności.
Zdanie podrzędne zaczynające się od słów „chyba że (...)” nawiązuje do art. 474 kodeksu cywilnego i sugeruje, że na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu co do tego, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy o zamówienie publiczne było następstwem okoliczności, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności. Takie brzmienie przepisu i wykładnia stosowana przez analogię do treści art. 474 k.c. prowadzi do odwrócenia ról w sporze między zamawiającym a wykonawcą, ponieważ zamawiający, podejmując decyzję o wykluczeniu wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 pzp, musi dysponować dowodem na okoliczności objęte tym przepisem i nie może wymuszać, aby wykonawca prowadził dowód na okoliczność przyczyn niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o zamówienie publiczne.
Skutkiem takiego sformułowania przepisu jest zatem konieczność prowadzenia zarówno przed zamawiającym, jak i organami ochrony prawnej (składy orzekające Krajowej Izby Odwoławczej) postępowania dowodowego na okoliczności wyżej podane. Przy czym prowadzenie postępowania dowodowego, którego istotą jest przedkładanie dowodów na poparcie twierdzeń każdej ze stron, wymusza dokonywanie oceny tych dowodów i przyznawanie niektórym z nich wiarygodności i mocy przy jednoczesnej odmowie przyznania mocy i wiarygodności innym dowodom.
Dalszym skutkiem prowadzenia postępowania dowodowego jest zatem rozstrzyganie o okolicznościach, które nie są przedmiotem postępowania o zamówienie publiczne, gdyż niewątpliwie zarówno spór co do przyczyn niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o zamówienie publiczne, jak i ocena skutków prawnych z tym związanych nie należy do kompetencji ani zamawiającego, ani Krajowej Izby Odwoławczej, tylko do wymiaru sprawiedliwości sprawowanego przez sądy powszechne. Interesujące byłoby też zbadanie, w ilu wypadkach zamawiający skorzystali z art. 24 ust. 1 pkt 1 pzp.
Zawsze trzy lata
Nie można też podzielić poglądu, że zamawiający będzie uwzględniał dłuższy okres czasu uprawniający do wykluczenia wykonawcy z przetargu. Ten okres będzie taki sam (trzy lata), a jedynie będzie on inaczej liczony – zamiast od dnia wystąpienia rzekomej szkody do wszczęcia postępowania będzie liczony od dnia wydania prawomocnego wyroku do dnia wszczęcia postępowania. Zawsze będą jednak to trzy lata. Wbrew poglądom wyrażonym w publikacji zmiana przepisu nie doprowadzi do zwiększenia ilości sporów. Będzie ich raczej mniej. Dzisiaj zamawiający sam dokonuje oceny, czy wykonawca wyrządził zamawiającemu szkodę. W przyszłości będzie miał natomiast obiektywne kryterium – prawomocny wyrok sądowy.
Więcej w Rzeczpospolitej z 11 kwietnia 2008
