O tym, kiedy nie powinno dochodzić do unieważnienia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego – pisze Wojciech Kaliński, asystent w Katedrze Prawa Cywilnego UJ, wspólnik w Kuczek Maruta i Wspólnicy sp.j. Kancelarii Radców Prawnych W systemie zamówień publicznych ukształtował się konsekwentny i niekwestionowany pogląd, zgodnie z którym skutkiem naruszenia przez zamawiającego art. 38 ust. 5 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (DzU z 2007 r. nr 223, poz. 1655; dalej: pzp), tj. przepisu, zgodnie z którym modyfikacja treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie może dotyczyć kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania, powinno być unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Pogląd ten poparty jest jednolitą linią orzecznictwa zespołu arbitrów, a obecnie Krajowej Izby Odwoławczej (KIO), przedstawioną przez M. Kiełbowskiego w publikacji „Po zmianie warunków trzeba unieważnić postępowanie” („Rz” z 12 lutego, „Dobra Firma”). Problem w tym, że obowiązujące przepisy pzp nie dają wystarczającej podstawy do przyjmowania tego stanowiska.
Zacznijmy od przepisów
Zgodnie z art. 38 ust. 4 zdanie pierwsze pzp, w szczególnie uzasadnionych wypadkach zamawiający może w każdym czasie przed upływem terminu składania ofert zmodyfikować treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wyjątek od tej zasady przewiduje ust. 5 powołanego przepisu, wprowadzający zakaz zmian trzech elementów specyfikacji istotnych warunków zamówienia: 1) kryteriów oceny ofert, 2) warunków udziału w postępowaniu oraz 3) sposobu oceny ich spełniania. W przepisach brak jest wyraźnej sankcji za naruszenie art. 38 ust. 5 pzp przez zamawiającego. Czy jednak pośrednią konsekwencją naruszenia tego przepisu powinno być unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia? Wydaje się, iż jest to wniosek zbyt daleko idący.
Środki zaskarżenia
Z pewnością należy zgodzić się, że zamawiający, który wbrew treści art. 38 ust. 5 pzp dokonuje w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zmiany kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania, narusza powołany przepis. Naruszenie to jest więc podstawą do wniesienia środków ochrony prawnej: protestu, a następnie odwołania. Wedle art. 179 ust. 1 pzp środki te przysługują wykonawcom i uczestnikom konkursu, a także innym osobom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Jeżeli zamawiający uzna racje protestującego wykonawcy, to zgodnie z art. 183 ust. 5 pzp powtarza oprotestowaną czynność lub dokonuje czynności bezprawnie zaniechanej.
Jeśli następnie przyjrzymy się sposobowi orzekania przez KIO, rozpatrującą odwołania wniesione od oddaleń i odrzuceń protestów (te same zasady obowiązywały zresztą w okresie orzekania przez zespoły arbitrów), to zgodnie z art. 191 ust. 2 pzp, uwzględniając odwołanie, izba może:
1) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego,
2) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego,
3) unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia.
Więcej w Rzeczpospolitej z 15 kwietnia 2008
