W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający ma obowiązek wykluczyć wykonawcę po stwierdzeniu wystąpienia jednej z okoliczności wskazanych w zamkniętym katalogu art. 24 prawa zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655). Wystarczy zatem, że w zaistnieje jedna z tych przesłanek, a wykonawca traci możliwość ubiegania się o kontrakt. Wykluczenie nie następuje jednak z mocy prawa, bo wówczas wykonawcom nie przysługiwałyby żadne środki zaskarżenia. Wykluczenie następuje na podstawie czynności zamawiającego, którą można później kwestionować w proteście lub odwołaniu.
Wyrządzenie szkody
Przesłanki wykluczenia wymienione w ust. 1 art. 24 prawa zamówień publicznych nie są bezpośrednio związane z prowadzonym przetargiem, natomiast okoliczności wymienione w ust. 2 art. 24 tej ustawy pojawiają się w związku z prowadzonym przetargiem. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na wykluczenie wykonawców, którzy mają już na koncie wyrządzenie szkody w innym postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 prawa zamówień publicznych.
W praktyce rodzą się jednak wątpliwości, jak rozumieć przesłanki takiego wykluczenia. Czy podstawą wykluczenia powinno być prawomocne orzeczenie sądowe, z którego wynika obowiązek naprawienia szkody, czy też wystarczy samo żądanie naprawienia szkody ze strony poprzedniego zamawiającego?
Niewykonanie zamówienia
Przede wszystkim niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia należy interpretować opierając się na przepisach o niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu zobowiązania w rozumieniu art. 471 kodeksu cywilnego. Z nienależytym wykonaniem jest np. wykonanie zamówienia ze zwłoką, dostarczenie towaru wadliwego lub niezgodnego z umową, czy też spełnienie świadczenia w innym miejscu niż przewiduje to umowa. Podstawową przesłanką jest jednak wystąpienie szkody, a więc jej brak oznacza, że nie można wykluczyć wykonawcy. Podobnie też nie można wykluczyć wykonawcy, który nie ponosi odpowiedzialności za okoliczności, które uniemożliwiają prawidłowe wykonanie zobowiązania, np. zamawiający mimo wezwania nie przekazał dokumentacji potrzebnej do rozpoczęcia robót. Do okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność, należy zaliczyć przede wszystkim te, które wynikają z niezachowania należytej staranności, tj. okoliczności zawinione przez dłużnika (zarówno wina umyślna lub nieumyślna), chyba że w umowie odpowiedzialność wykonawcy została ograniczona lub rozszerzona.
Zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy, który udowodni, że naprawił dobrowolnie szkodę, a więc np. zapłacił kary umowne za nieterminowe wykonanie umowy. Natomiast w przypadku sporu co do zapłaty kar umownych decydujący jest wyrok sądu. Przyjmuje się, że dobrowolnym naprawieniem szkody jest także wykonanie wyroku sądu, z którego wynika odszkodowanie. Ale już wszczęcie postępowania egzekucyjnego świadczy o braku dobrowolności naprawienia szkody.
Więcej w Gazecie Prawnej, 9 kwietnia 2008
