Różnorodność uczestniczących Podmiotów Gospodarczych, Specyfika samego Procesu Budowlanego, waga samego Procesu Budowlanego w Gospodarce nakłada na wszystkich Uczestników Procesu Budowlanego, a jednocześnie i na Ustawodawcę szczególnego traktowania prowadzonych działań i dostrzegania momentów mogących hamować prawidłową realizację Procesu Budowlanego a tym samym działalność Podmiotów Uczestniczących i zależnych od Procesu Budowlanego.
Dlatego też w wielu ustawodawstwach (francuskim, niemieckim, szwajcarskim, kanadyjskim czy amerykańskim) Proces Budowlany / jego Uczestnicy jest objęty specjalnymi uregulowaniami prawnymi które dając ochronę, pozwalają na uważną merytoryczną realizację zadań, bez skupiania swej uwagi na poszukiwanie specjalnych zabezpieczeń i stratę czasu na odzysk należności, co ma miejsce w aktualnym stanie rzeczy Wszystkich / bez wyjątku Uczestników procesu Budowlanego.
Tak trzeba nazwać „po imieniu” iż dążenia Ustawodawcy polskiego przy tworzeniu i modyfikacji ustawodawstwa przez wprowadzenie art. 647 (1) do Kodeksu Cywilnego Cywilnego Ustawy o Gwarancjach Inwestorskich szły i idą w dobrym kierunku gdyż w wielu państwach (Niemcy(1) , Francja(2), Szwajcaria(3), USA(4), Kanada(5)) takie ustawowe zabezpieczenia istnieją. Dodatkowo, w przeciwieństwie do naszego Ustawodawstwa zapewniają to zabezpieczenie „z mocy prawa”, a nie jak u nas fakultatywnie, mówiąc „… może…” co oczywiście w efekcie nie jest żadnym zabezpieczeniem. Wszystkie wymienione poniżej ustawodawstwa opierają się na pojęciu „ L'hypotheque de garantie d'artisan de construction " - co w tłumaczeniu brzmi „hipoteczna gwarancja rzemieślników budownictwa” , i obejmuje ona Wszystkich Uczestników Procesu Budowlanego.
Istotą tego typu zabezpieczenia jest, że Każdy kto przystępuje do Procesu Budowlanego, przez fakt podpisania umowy bezpośrednio lub pośrednio z właścicielem Nieruchomości (Inwestora) uzyskuje (po spełnieniu odpowiednich formalności polegających głownie na informacji o tym fakcie Inwestora) zabezpieczenie swojego wkładu w tę Wartość Dodaną. Mówiąc prościej Każdy ( Generalny Wykonawca, Podwykonawcy, Dostawcy materiałów i Usług, Producenci Materiałów, Profesjonaliści) kto uczestniczy w Procesie Budowlanym ma być zapłacony za włożony wkład (pracę, dostawę), a zabezpieczeniem tej należności jest Prawo do Hipoteki tej części Wartości Dodanej tzn. wykonanego projektu. Jedynym warunkiem nabycia tego prawa jest poinformowanie Inwestora ( z kopią do Generalnego Wykonawcy…) o istnieniu Umowy i określeniu jej zakresu (rzeczowego i finansowego). Spełnienie tego warunku jest konieczne i wystarczające by w razie nie otrzymania pełnej, należnej płatności uzyskać zabezpieczenie w formie hipotecznej (Hipoteki Kaucyjnej) na Nieruchomości w której Wkład został zrobiony.
Trzeba podkreślić, iż Procedura ta również zabezpiecza Inwestora, gdyż daje mu narzędzie kontrolne dokonywanych wypłat, zabezpieczając przed „podwójną płatnością” jaka jest możliwa w aktualnym stanie Ustawodawstwa w Polsce, gdyż ani art. 647 (1) K.C. ani Ustawa o Gwarancjach nie przewiduje żadnej procedury kontrolnej.
Posiłkując się rozwiązaniem Kanadyjskim, ostatnio, bo w 1994 roku wprowadzonym do Nowego Kodeksu Cywilnego w krótkich słowach można opisać tę Procedurę jak następuje na przykładzie typowego projektu. Inwestor, bądź Manager działający w imieniu Inwestora, zleca wykonanie określonego zakresu robót w projekcie wykonanym przez Profesjonalistów (Architekt, Inżynier…) Generalnemu Wykonawcy. Ten zaś kolejno zleca kolejne roboty Podwykonawcom, Dostawcom a w efekcie kolejnym Podwykonawcom; Dostawcom jak i Producentom. W efekcie podpisanych Umów, Wszyscy którzy chcą skorzystać z prawa Zabezpieczenia Hipotecznego (Hipoteki Kaucyjnej) muszą o fakcie podpisania Umowy poinformować w sposób formalny (listem poleconym – tzw. Doniesienie Umowy) Inwestora. Ten tworząc listę Zgłoszeń tworzy listę kontrolną Zabezpieczonych Należności. Następnie przy kolejnych wypłatach (fakturach) otrzymuje od Generalnego Wykonawcy potwierdzenia (solenne poświadczenia) otrzymanych należności (zapłat częściowych). W wypadku braku takiego oświadczenia Inwestor posiada prawo zatrzymania sum niepotwierdzonych. Po zakończeniu robót, przy końcowym rozliczeniu kontraktu Generalny Wykonawca przedkłada Inwestorowi kompletną listę wypłat należności. Inwestor porównując Listę Zgłoszeń i Listę Poświadczeń posiada kontrolę obiegu płatności. W wypadku niezgodności posiada zatrzymane wcześniej należności. Dla Wszystkich którzy zgłosili Umowę a nie zostali w pełni uhonorowani (zapłaceni) pozostaje 30-ci dni po zakończeniu budowy na uregulowanie zaległości. W przypadku dalszego nieuregulowania należności, Poszkodowani składają / zgłaszają do ksiąg wieczystych (aktem notarialnym) swoje prawo do nieuregulowanej części zapłaty. I tym razem Procedura przewiduje okres sześciu miesięcy na uregulowanie „zaszłości”. W przypadku dalszego braku (do sześciu miesięcy) uregulowania należności Poszkodowany składa wniosek do Sądu o wpis należności do Hipoteki Nieruchomości i na podstawie wyroku Sądu następuje oficjalny / typowy wpis do Hipoteki.
Jak widać z tego krótkiego i obrazowego przedstawienia Procedury, jest ona prosta, przejrzysta i nieinwazyjna, i pozwala Wszystkim skupić się na prawidłowej realizacji Umowy, przy pełnym zabezpieczeniu swych należności.
Przedstawiona Procedura w niczym nie hamuje i nie jest w niezgodzie z „wolnym” obrotem gospodarczym, ani też nie jest w niezgodzie z „równym” traktowaniem Wszystkich przez prawo, argumenty jakie użył w swoim wystąpieniu w Gazecie Prawnej (Gazety Prawnej Nr 83 (1448) czwartek 28 kwietnia 2005 r.) pan Minister Sprawiedliwości. Nie wpływa też na zaburzenie Informatycznego Systemu Ksiąg Wieczystych (inny argument podnoszony przez Pana Ministra), gdyż wpis do Ksiąg wieczystych następuje dopiero po uzyskaniu wyroku Sądowego (procedury typowej).
Podsumowując, należy stwierdzić, że proponowana Procedura jest optymalnym i m jedynym pewnym narzędziem Zabezpieczenia Należności w Procesie Budowlanym, gdyż Uczestnicy Procesu Budowlanego wkładając swoją pracę, materiały, usługi robią to tylko w dobrej wierze na podstawie Umowy, która często nie jest respektowana szczególnie w kwestii płatności.
W innych dziedzinach gospodarki / obrotu towarowego istnieją możliwe zabezpieczenia, które nie sprawdzają się w Procesie Budowlanym, który jest działaniem dynamicznym i często włożony wkład jest nie do odzyskania. Nie ma możliwości w Procesie Budowlanym zabezpieczyć swych należności przez zastaw czy tp. formy, a istniejące inne zabezpieczenia jak np. weksel nie dają realnego zabezpieczenia przed „nieuczciwym” płatnikiem.
Obecne ustanowienia prawne dla branży budowlanej w Polsce:
Hypothèque de garantie de l'entrepreneur de construction (1) L'entrepreneur d'un bâtiment ou d'une partie particulière d'un bâtiment peut exiger l'octroi d'une hypothèque de garantie au terrain à construire du commettant pour ses exigences du contrat. Si le travail est pas encore parfait, il peut exiger l'octroi de l'hypothèque de garantie pour une partie de la rémunération correspondant au travail effectué et pour les affichages non compris dans la rémunération.
Hipoteka gwarantująca przedsiębiorcę budowlanego (1) Przedsiębiorca Budowlany lub inny Uczestnik Procesu Budowlanego może żądać zapisu gwarancji hipotecznej na teren budowlany związany z Umową. Jeśli roboty nie są jeszcze zakończone, może wymagać zabezpieczenia hipotecznego na nie zapłaconą część należności za wykonane roboty /
ŹRÓDŁO: http://dejure.org/dienste/internet?217.160.60.235/BGBL/bgbl1f/b100014f.pdf http://www.kanzleimitrecht.de/aktuell/sr_34.htm http://www.bornheim-kollegen.de/rechtsinformationen.php3?artikelid=257&kategorieid=14
Article 1799 Les maçons, charpentiers, serruriers et autres ouvriers qui font directement des marchés à prix fait, sont astreints aux règles prescrites dans la présente section : ils sont entrepreneurs dans la partie qu'ils traitent.
/ tłumaczenie : Kodeks Cywilny Francuski art. 1799 Murarze, cieśle, ślusarze i inni pracujący którzy wykonują bezpośrednio roboty umowne, podlegają regułom opisanym w niniejszym rozdziale; i są przedsiębiorcami budowlanymi w rozumieniu nieniejszego
Źródło: http://www.adminet.com/jo/codes.html http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnCode?&commun=&code=CCIVILL0.rcv
Art. 837 II. Avec inscription 1. Cas 1 Peuvent requérir l’inscription d’une hypothèque légale: 3. les artisans et entrepreneurs employés à des bâtiments ou autres ouvrages, sur l’immeuble pour lequel ils ont fourni des matériaux et du travail ou du travail seulement, en garantie de leurs créances contre le propriétaire ou un entrepreneur. 2 L’ayant droit ne peut renoncer d’avance à ces hypothèques légales.
/ tłumaczenie : Kodeks Cywilny Szwajcarski Art. 837 …. 1 Mogą uzyskać wpis Hipoteki ustawowej : 3 rzemieślnicy i przedsiębiorcy budowlani wykonujący roboty budowlane i inne na nieruchomości dla których dostarczyli materiały i robociznę lub też tylko robociznę jako gwarancję należności od właściciela lub wykonawcy. 2 mający to prawdo hipoteki ustawowej nie może z niego zrezygnować/
Une réclamation légale placée sur les immobiliers par quelqu'un qui est argent dû pour le travail, les services ou les approvisionnements a contribué à la propriété afin de l'améliorer. Les réclamants typiques de privilège sont les entrepreneurs, les sous-traitants et les fournisseurs généraux des matériaux de construction. Un réclamant du privilège de la mécanique peut poursuivre pour avoir les immobiliers vendus à l'enchère et pour récupérer la dette du montant. Puisque la propriété avec un privilège là-dessus ne peut pas être facilement vendue jusqu'à ce que le privilège soit satisfait (payé au loin), les propriétaires ont une grande incitation pour payer leurs factures.
/ tłumaczenie : legalna reklamacja należności, złożona na nieruchomości, przez kogoś kto posiada wierzytelność za roboty, usługi czy dostawy, które użyte były dla podniesienia wartości nieruchomości. Typowa reklamacja przywileju jest dokonywana przez przedsiębiorców budowlanych, pod wykonawców i dostawców materiałów budowlanych. Reklamujący z tytułu przywileju mechanika może doprowadzić do sprzedaży nieruchomości dla odzyskania należności. Ponieważ nieruchomość obarczona takim przywilejem nie może być łatwo sprzedana do momentu jak należność z tytułu przywileju nie zostanie uregulowana przez właściciela, procedura ta ma ważną rolę inicjującą płatności należności./
2726. L'hypothèque légale en faveur des personnes qui ont participé à la construction ou à la rénovation d'un immeuble ne peut grever que cet immeuble. Elle n'est acquise qu'en faveur des architecte, ingénieur, fournisseur de matériaux, ouvrier, entrepreneur ou sous-entrepreneur, à raison des travaux demandés par le propriétaire de l'immeuble, ou à raison des matériaux ou services qu'ils ont fournis ou préparés pour ces travaux. Elle existe sans qu'il soit nécessaire de la publier. 1991, c. 64, a. 2726.
/ tłumaczenie : Kanada - Kodeks Cywilny Rozdział trzeci – Hipoteka Ustawowa 2726. Hipoteka Ustawowa dla osób uczestniczących w budowie lub renowacji nieruchomości może być tylko ustanowiona na tej nieruchomości. Może ona być ustanowiona dla architektów, inżynierów, dostawców materiałów, pracowników, przedsiębiorców budowlanych i podwykonawców pod wykonawców wyniku zamówionej roboty przez właściciela nieruchomości, lub materiałów, usług dostarczonych do wykonania tych robót. Istnieje ona bez konieczności publikacji (wpisu – przyp. tłumacza) 2727. L'hypothèque légale en faveur des personnes qui ont participé à la construction ou à la rénovation d'un immeuble subsiste, quoi qu'elle n'ait pas été publiée, pendant les trente jours qui suivent la fin des travaux. Elle est conservée si, avant l'expiration de ce délai, il y a eu inscription d'un avis désignant l'immeuble grevé et indiquant le montant de la créance. Cet avis doit être signifié au propriétaire de l'immeuble. / tłumaczenie: 2727. Hipoteka Ustawowa dla osób uczestniczących w budowie lub renowacji nieruchomości może być tylko ustanowiona na tej nieruchomości istnieje również w przypadku nie opublikowania w ciągu trzydziestu dni po zakończeniu robót.
Jest ona w mocy, jeśli przed upływem tego terminu (30-tu dni – przyp. Tłumacza) , zostało dokonane zgłoszenie potwierdzające przedmiotową nieruchomość wskazując kwotę należności. To zgłoszenie winno być przekazane / potwierdzone właścicielowi nieruchomości./
Źródło www.vaillancourtguertin.com/hypothequelegale.pdf
Literatura: Informacje o Kodeksach Cywilnych: http://lexinter.net/Legislation/codes_civils_dans_le_monde.htm http://www.bbl.admin.ch/internet/themen/00288/index.html?lang=fr http://www.iww.de/quellenmaterial/abruf.php3?051413 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnCode?&commun=&code=CCIVILL0.rcv http://www.dr-hoek.de/startseite.asp http://www.oav.ch/Question/12_00.html
Dodatkowe informacje: inż. Tadeusz Jurkiewicz, 0 600 209 893. Tel / fax 032 206 30 76 ; email: tade@konrad.com.pl prawo@mwtb.pl 40 -758 Katowice, ul. Majakowskiego 3 http://www.gwarancjezaplaty.mwtb.pl/
