Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 z późn. zm.) zwana dalej uPzp przewiduje możliwość żądania przez zamawiającego od wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy zwanego w dalszej części artykułu „zabezpieczeniem”. Zabezpieczenie jest podlegającą zwrotowi kaucją gwarancyjną, którą wykonawca wybrany w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wnosi zamawiającemu dla zagwarantowania pokrycia ewentualnych roszczeń zamawiającego mogących powstać w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy zawartej między wykonawcą a zamawiającym. Zgodnie z art. 147 ust 2 uPzp jeżeli wykonawca jest jednocześnie gwarantem, zabezpieczenie służy także pokryciu roszczeń z tytułu gwarancji jakości. uPzp nie określa szczegółowo kiedy zamawiający może uznać umowę za niewykonaną lub wykonaną nienależyte. Powinno to zostać określone w umowie o zamówienie publiczne lub w odrębnej umowie określającej wzajemne prawa i obowiązki wynikające z wniesienia zabezpieczenia. Pozwoli to uniknąć możliwego sporu między stronami umowy o interpretację zwrotu „niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy”. Zamawiający będzie mógł zaspokoić swoje roszczenia z zabezpieczenia w następujących przypadkach:
Oprócz przytoczonych powyżej przepisów Kodeksu cywilnego zabezpieczenie będzie mogło być wyegzekwowane jeżeli strony zastrzegły w umowie zapłatę kary pieniężnej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy nawet w razie braku zaistnienia szkody po stronie zamawiającego.
Okoliczności w jakiś można lub powinno się żądać zabezpieczenia
Ustawodawca w art. 147 uPzp wprowadził fakultatywność żądania zabezpieczenia, wprowadzając jednak kilka istotnych wyjątków, kiedy zabezpieczenie jest obligatoryjne. Przede wszystkim zabezpieczenie musi zostać wniesione gdy wartość zamówienia na roboty budowlane jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 uPzp (czyli 5.278.000 euro), a wartość zamówienia na dostawy lub usługi jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 10.000.000 euro, z wyjątkiem umów kredytu i pożyczki. Zabezpieczenia należy też zażądać gdy umowa ma zostać zawarta na okres dłuższy niż 4 lata, z wyjątkiem umów kredytu i pożyczki, umowy rachunku bankowego, umowy ubezpieczenia, umowy koncesji a także umów dostaw: wody za pomocą sieci wodno-kanalizacyjnej lub odprowadzania ścieków do takiej sieci, energii elektrycznej z sieci elektroenergetycznej, gazu z sieci gazowej i ciepła z sieci ciepłowniczej. uPzp przewiduje też ogólny wyjątek od obligatoryjności żądania zabezpieczenia w wyjątkowych sytuacjach, w szczególności gdy żądanie wniesienia zabezpieczenia mogłoby uniemożliwić udzielenie zamówienia lub spowodować znaczny wzrost cen ofert. Przed nowelizacją uPzp, która weszła w życie 25 maja 2006r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wyrażał zgodę na odstąpienie od żądania zabezpieczenia. Obecnie ową „wyjątkowość sytuacji” musi ocenić sam zamawiający i samodzielnie podjąć decyzję za którą ponosi pełna odpowiedzialność. Jedyną „podpowiedzią” uPzp jest okoliczność uniemożliwienia udzielenia zamówienia lub „znacznego” wzrostu cen w razie żądania zabezpieczenia. Niestety nie wiadomo jaki wzrost cen można potraktować jako znaczny, a jaki znacznym jeszcze nie jest. Całkowita dowolność żądania zabezpieczenia lub jego zaniechania dotyczy zamawiających sektorowych (art. 138c ust 1. Pkt 3) uPzp). Fakultatywność ta jest niezależna od rodzaju zamówienia i jego wartości.
Forma zabezpieczenia
Art. 148 uPzp wymienia formy w jakich może być wnoszone zabezpieczenie. Dzielą się one na dwie grupy: formy zabezpieczenia do dowolnego wyboru przez wykonawcę oraz formy na których zastosowanie musi wyrazić zgodę zamawiający. Do form wnoszenia zabezpieczenia co do których swobodę wyboru posiada wykonawca należą:
Jeżeli wykonawca zdecyduje się wnieść zabezpieczenie w pieniądzu wpłaca je przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Zamawiający ma obowiązek przechowywania zabezpieczenia na oprocentowanym rachunku bankowym. Zamawiający zwraca zabezpieczenie wniesione w pieniądzu z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszt prowadzenia tego rachunku oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wykonawcy. Warto zwrócić uwagę, że ustawodawca wyraźnie zaznaczył, że zabezpieczenie musi być przechowywane na rachunku oprocentowanym. Jest to zrozumiałe, gdyż umowa zawierana często nawet na kilka lat. Zwrot zabezpieczenia wraz z odsetkami ma częściowo ochronić wykonawcę przed utratą wartości pieniądza w czasie. W rzeczywistości rachunki bankowe mają obecnie częstokroć minimalne oprocentowanie rzędu jednej dziesiątej, a nawet jednej setnej procenta. uPzp nie nakazuje szukać zamawiającemu wysoko, czy choćby przeciętnie oprocentowanych rachunków co oznacza, że nawet tak niskie oprocentowanie będzie uznane za wypełnienie wymogu ustawowego. W przypadku wniesienia wadium w pieniądzu wykonawca może wyrazić zgodę na zaliczenie kwoty wadium na poczet zabezpieczenia. W przypadku wadium uPzp nie nakłada obowiązku przechowywania go na rachunku oprocentowanym jako, że wadium jest wnoszone tylko na czas trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jeżeli więc wykonawca wyrazi zgodę na zaliczenie wadium na poczet zabezpieczenia, zamawiający będzie musiał dokonać przelewu kwoty wadium na oprocentowany rachunek bankowy.
Piotr Wiśniewski
Cały artykuł w Monitorze Zamówień Publicznych z czerwca 2007 r.
