Czy prywatni wytwórcy energii elektrycznej muszą stosować regulacje prawa zamówień publicznych?
Jak wspomniałem w poprzednich artykułach, wydaje się, iż analiza przepisów prawa zamówień publicznych, jak również uregulowań wspólnotowych dostarcza wielu argumentów w obronie tezy, iż prywatni wytwórcy energii elektrycznej nie prowadzą swej działalności na podstawie praw szczególnych i wyłącznych, a związku z tym nie są objęci zakresem podmiotowym prawa zamówień publicznych. W tym celu należy odpowiedzieć na bardzo istotne pytanie: czy koncesja to prawo wyłączne lub szczególne?
Zgodnie z art. 3 ust. 2 prawa zamówień publicznych prawami szczególnymi lub wyłącznymi są prawa przyznane w drodze ustawy lub decyzji administracyjnej, polegające na zastrzeżeniu wykonywania określonej działalności dla jednego lub większej liczby podmiotów, jeżeli spełnienie określonych odrębnymi przepisami warunków uzyskania ta-kich praw nie powoduje obowiązku ich przyznania. Do tej pory panowało powszechne przekonanie, że do kategorii praw szczególnych lub wyłącznych zalicza się koncesje, niezależnie od tego, w jakim trybie są przyznawane. Poza wszelką dyskusją jest oczywiście fakt, że podmioty prowadzące działalność w zakresie wytwarzania energii elektrycznej wykonują ją na podstawie koncesji przyznawanych przez prezesa Urzędu Regulacji Energetyki.
Jak jednak wynika choćby z uzasadnienia do projektu nowelizacji prawa zamówień publicznych z 7 kwietnia 2006 r., zmieniającej definicję praw szczególnych lub wyłącznych, sam fakt prowadzenia działalności na podstawie koncesji, bez spełnienia dodatkowych warunków, nie może być jeszcze uznany za prowadzenie działalności na podstawie praw wyłącznych lub szczególnych.
I tak zgodnie z uzasadnieniem: w celu dostosowania do przepisów dyrektywy sektorowej oraz uwzględnienia orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości zmianie ulega definicja praw szczególnych i wyłącznych. Zgodnie z projektem są to prawa przyznane w drodze ustawy lub decyzji administracyjnej polegające na zastrzeżeniu wykonywania określonej działalności dla jednego lub większej liczby podmiotów, jeżeli spełnienie określonych odrębnymi przepisami warunków uzyskania takiego prawa nie powoduje obowiązku jego przyznania. Z sytuacją taką mamy do czynienia np. na podstawie art. 51 i 52 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, gdzie wprost przewiduje się, że liczba przewidzianych do udzielenia koncesji może być mniejsza niż liczba przedsiębiorców spełniających warunki do jej uzyskania.
Gazeta Prawna, 4 kwietnia 2008
