Jaki jest status podwykonawcy realizującego umowę w sprawie zamówienia publicznego na roboty budowlane?
Zgodnie z art. 6471 kodeksu cywilnego w umowie o roboty budowlane, zawartej między inwestorem a wykonawcą, strony ustalają zakres robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub przy pomocy podwykonawców. Do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora, a jeżeli inwestor, w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie, nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy. Do zawarcia przez podwykonawcę umowy z dalszym podwykonawcą jest wymagana, tak samo wyrażana, zgoda inwestora i wykonawcy. Umowy z podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami powinny być w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Zawierający umowę z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty wykonane przez podwykonawcę.
W przypadku realizacji inwestycji budowlanych należy więc zawsze określać zakres prac podwykonawców lub wykluczać taką możliwość.
W braku regulacji odnośnie do możliwości wykonania robót przez podwykonawców zastosowanie znajdzie art. 636 k.c. w zw. z art. 656 par. 1 k.c. Działając w oparciu o wskazane przepisy inwestor, który stwierdzi, że wykonawca wbrew postanowieniom umowy powierzył wykonanie robót podwykonawcom, może wezwać go do zmiany sposobu wykonania, wyznaczając w tym celu termin, a po jego bezskutecznym upływie może od umowy odstąpić albo powierzyć wykonanie robót innej osobie na koszt wykonawcy.
W uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z 20 czerwca 2007 r. w sprawie II CSK 108/07 wyrażono pogląd, iż zgoda inwestora na zawarcie przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą (art. 647 par. 1 k.c.) może być wyrażona w każdy sposób (art. 60 k.c.) bez konieczności przedstawiania inwestorowi umowy z podwykonawcą lub jej projektu z odpowiednią dokumentacją. Z uzasadnienia wynika, że chodzi o zgodę z art. 6471 par. 2 k.c. - tak liberalne podejście do zagadnienia wyrażania zgody na wykonywanie robót przez podwykonawców zwiększa ryzyko gospodarcze ciążące na inwestorach i generalnych wykonawcach.
W przypadku kosztownych inwestycji wskazane może się okazać powoływanie spółek celowych, zwłaszcza sp. z o.o., przez inwestorów i generalnych wykonawców czy - wobec braku takiej woli u wykonawców - spółek-córek inwestorów. Powoływanie spółek celowych dla wykonania drogich obiektów budowlanych musi mieć na celu minimalizację ryzyka.
Gazeta Prawna, 14 marca 2008
